江苏省宿迁市中级人民法院

　　民事判决书

　　（2020）苏13民终3565号

　　上诉人（原审被告）：泗阳润泓熹置业有限公司，住所地江苏省泗阳县。

　　法定代表人：刘来临，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：曾得宇，江苏民卫律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：上海联旭房地产经纪有限公司，住所地上海市松江区。

　　法定代表人：钱新建，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：张建义，上海市百纳律师事务所律师。

　　上诉人泗阳某泓熹置业有限公司（以下简称润泓熹公司）因与被上诉人上海联旭房地产经纪有限公司（以下简称联旭公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理并于2020年10月9日组织双方公开进行了听证。上诉人润泓熹公司的委托诉讼代理人曾得宇、被上诉人联旭公司的委托诉讼代理人张建义均到庭参加听证。本案现已审理终结。

　　润泓熹公司的上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实不清、证据不足。首先，被上诉人主张上诉人提前解除合同缺乏事实和法律依据，在（2018）苏1323民初7642号（以下简称7642号）民事判决以及关于该案的上诉案件中并未认定上诉人系提前解除合同的事实，双方系协商一致解除合同，也就是上诉人在原审法院审理过程中提出的“和平分手”，且在被上诉人的回函结尾部分上诉人会计在核对相关解除合同金额时候也作出了初步的结算，上诉人提供的录音文件也能够证明上诉人与被上诉人“和平分手”的事实，该份录音被被上诉人有选择的提供并整理成笔录提供给原审法院，我方也就其疏漏整理了书面材料递交原审法院。其次，被上诉人在7642号民事案件审理过程中的简易程序审理阶段明确表示“不主张诉讼请求2.2项，主张第三项”，该两项请求在本质上都是违约金，被上诉人不应当出现认识错误，而在普通程序审理阶段的法庭调查阶段陈述诉讼请求及依据的事实理由“同诉状没有变更”（有庭审笔录为凭）。而一审法院在民事判决书中第四页倒数第三行认定：“后联旭公司撤回了第四项诉讼请求（30万违约金）”是没有事实和法律依据的，上诉人在7642号民事案件审理过程中也没有看到过被上诉人变更诉请的书面或口头的申请书，且该案中判决了违约金100万元……驳回其他诉讼请求，二审也维持了该判决。上诉人认为原审法院认定不构成重复起诉、未对该项请求作出处理的观点证据不足。再者，被上诉人在7642号民事案件审理过程中，经法院向其释明其所诉主张的事实可能与法院查明事实存在不一致时，被告上诉人明确表示清楚、自愿承担不利后果。2.一法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条证据规则错误，双方当事人协商一致解除合同的情形没有相关禁止性的法律规定，上诉人依据7642号民事判决、庭审笔录提出抗辩后，无需向一审法院再提供证据证明存在法定或者约定解除权的证据。

　　联旭公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.在7642号案件中，一、二审判决均认定双方合同于2017年10月19日解除，认定的唯一证据就是一份函，而在该函中清楚地记载了被上诉人于2017年10月18日接到上诉人解除合同的函、上诉人如果解除合同应根据合同约定支付违约金300000元，该函件能够证明系上诉人单反解除合同且即便是双方协商解除，被上诉人也没有放弃主张300000元违约金的权利。2.在7642号案件中，被上诉人诉请法院判决解除双方合同，因法院判决确认双方合同已经解除，导致被上诉人丧失了390余万元的应得佣金，上诉人违约行使合同解除权且给被上诉人造成了损失，被上诉人主张解除合同的违约金于法有据。

　　联旭公司一审的诉讼请求为：判令润泓熹公司支付违约金300000元。

　　一审法院认定事实：一、2015年1月，联旭公司（乙方）、润泓熹公司（甲方）就泗阳“泓熹幸福里”项目营销代理合作事宜签订《泗阳“泓熹幸福里”项目整合营销代理合同》。合同约定代理期限为：本合同生效之日起至本项目最后一批房源预售证发放后12个月止。合同第一条第12项约定：“独家代理：在代理期限内，乙方对于代理本项目房屋享有独家提供营销策划及销售的权利，……。合同第十一条第3项约定：“本合同履行期间及合同履行完毕（或合同提前终止）后半年内，甲、乙双方任何一方及相关联公司均不得录用（或合作单位录用）在本合同履行期间在对方单位任职的员工，否则视为违约。若有录用或合作单位录用，违约方应向守约方支付人民币一佰万元作为违约金。”合同第十一条第1项约定：“除双方另有约定外，甲、乙双方任何一方不得擅自提前解除、终止合同。如任一方擅自提前解除合同的，均须提前一个月书面通知对方，且应支付对方人民币三十万元的违约金，同时双方应按本合同的约定，结清已发生的所有已签署预（销）售合同的房屋佣金、奖金等应付费用。”二、2017年5月27日，润泓熹公司向联旭公司发函，主要内容为：“由于我泓熹幸福里处于无房销售状态，现我公司根据销售代理合同及销售案场的实际情况，特向贵公司函告如下：1.从2017年六月起，幸福里销售案场留守销售员3人，负责案场的日常接待和维护及前期遗留的销售工作，并指定一人代表贵公司全权负责。……。3.留守的具体时长，我公司将根据后期项目进展情况及时通知贵单位，届时，请贵单位在接到通知后的一周内，人员全数到岗，如管理人员调整，请提前通知。……。”2017年10月19日，联旭公司向润泓熹公司发出书面函，主要内容为：“我公司于2017年10月18日正式接到贵公司通知：关于幸福城项目一期阶段结束与我公司解除代理合同事宜。现我公司对项目未尽事宜作如下整理：1.截止2017年5月份，我司案场完成房屋销售回款事宜，且款项已全部到贵公司账户，我司应提取佣金部分：2017年2月份（310702元）；4月份（92936元）；5月份（128589元）；9月份（171175元），未付佣金合计703402元。2.我司与贵公司销售代理合同约定，每月应结算佣金总额留取10%的保证金，至2017年9月份核算后保证金为347169元。3.……。4.另2套（已完成签约公积金1，分期付款1，明细见附件）未结佣金额13605元。因工期延期，导致未完成签约客户45套，总销金额为15708347元，佣金额为269588元（明细见附件）。后续签约请贵公司考虑是否由我公司完成？5.合同第十一条第（1）点约定：任何一方擅自提前解除、终止合同的，需提前一月书面通知对方，且应支付违约金300000元整。以上五条合计金额1681073元。请贵公司核算且及时付款，以免产生更多纠纷，谢谢配合。”三、2018年9月12日，联旭公司诉至一审法院，要求：1.解除双方签订的《泗阳“泓熹幸福里”项目整合营销代理合同》；2.润泓熹公司支付2017年12月30日前的代理佣金135.26万元；3.润泓熹公司支付录用对方员工违约金100万元；4.润泓熹公司支付违约金30万元；5.润泓熹公司支付2017年12月之后的代理佣金395.58万元；6.诉讼费由润泓熹公司承担。后联旭公司撤回了第四项请求。该案中润泓熹公司提起反诉，要求：1.联旭公司赔偿违约金30万元；2.联旭公司赔偿损失83929.4元。一审法院于2019年2月22日出具（2018）苏1323民初7642号民事判决书，判决：一、确认《泗阳“泓熹幸福里”项目整合营销代理合同》于2017年10月19日解除。二、润泓熹公司于判决生效后十日内支付联旭公司代理佣金703402元及滞纳金（滞纳金分别以310702元为基数自2017年3月11日起、以92936元为基数自2017年5月11日起、以128589元为基数自2017年6月11日起、以171175元为基数自2017年10月11日起，按日万分之五计算至付清时止）。三、润泓熹公司于判决生效后十日内退还联旭公司保证金329200元。四、润泓熹公司于判决生效后十日内赔偿联旭公司违约金1000000元。五、驳回联旭公司的其他诉讼请求。六、驳回润泓熹公司的反诉请求。后双方不服该判决上诉至宿迁市中级人民法院，该院于2019年8月8日作出（2019）苏13民终2533号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

　　一审法院认为：对于本案是否构成重复起诉的问题。虽联旭公司在7642号案件中，主张了案涉的300000元违约金，但其在该案中撤回了该项请求，且一审法院亦未对该项请求作出处理，故本案不构成重复诉讼。

　　对于润泓熹公司应否支付违约金的问题。一审法院认为，当事人应当按照约定履行自己的义务。联旭公司于2017年10月18日接到润泓熹公司解除代理合同的通知，能够认定润泓熹公司向联旭公司提出了解除合同。润泓熹公司在合同到期前向联系公司提出解除合同，但其并未举证证明其存在法定或者约定的解除权，故其应按照合同约定承担提前解除合同的违约责任。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：润泓熹公司于判决生效后十日内支付联旭公司违约金300000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由润泓熹公司负担。

　　二审中，上诉人为支持自己的上诉请求，提供7642号案件的民事起诉状、开庭笔录，拟证明在7642号案件中被上诉人已主张过涉案300000元违约金，其在普通程序庭审笔录中称撤销前述300000元违约金的诉讼请求，撤销的意思就是取消、不发生法律效力，因此，被上诉人本次起诉构成重复诉讼，上诉人不应承担300000元的违约金。

　　被上诉人的质证意见为：对该证据的真实性无异议，但对上诉人的证明目的不予认可。在7642号案件中，被上诉人在诉讼中发现同时请求判决解除合同与主张提前解除合同违约金300000元是矛盾的，因为请求法院判决解除合同就说明合同尚未解除，而尚未解除就不存在解除合同违约金问题，所以在诉讼中适时地向法院说明并提出撤回该项诉讼请求，故被上诉人提起本案诉讼不构成重复诉讼。

　　本院认证意见为：被上诉人对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信；对于上诉人的证明目的能否采信，本院将在下文中一并论述。

　　除上诉人对一审查明的“联旭公司撤回了第四项请求”有异议外，双方对一审查明的其他事实均无异议，本院对一审查明的其他事实依法予以确认。

　　本案二审争议焦点为：上诉人是否应承担解除合同违约金300000元；如应承担，被上诉人提起本案诉讼是否构成重复起诉。

　　本院认为，上诉人应承担解除合同违约金300000元，被上诉人提起本案诉讼不构成重复起诉。

　　首先，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同结算和清理条款的效力。”由此可知，合同虽因解除而终止，但合同尚未结算完毕的，合同中关于结算清理的条款仍应继续产生效力。本案中，双方签订的代理合同第十一条第1项约定：“除双方另有约定外，甲、乙双方任何一方不得擅自提前解除、终止合同。如任一方擅自提前解除合同的，均须提前一个月书面通知对方，且应支付对方人民币三十万元的违约金，同时双方应按本合同的约定，结清已发生的所有已签署预（销）售合同的房屋佣金、奖金等应付费用。”从内容看，该包含案涉争议违约金的条款应属于结算清理条款，因而，尽管合同已解除，但合同合同被解除的原因是上诉人先单方违约提出解除，上诉人仍应承担合同清理条款中约定的违约责任。即使如上诉人主张，双方属于协议一致的合意解除合同，除非被上诉人在合意达成时明示放弃追究上诉人已发生的违约责任，否则上诉人不能因合同解除而免除给付违约金的责任。事实上，被上诉人在收到上诉人2017年10月18日的通知后作出的回函中作出了相关意思表示，虽然7642号民事判决认定被上诉人的回函视为同意解除合同，但被上诉人在回函中明确提出上诉人应根据合同约定支付提前解除、终止合同的违约金300000元，故并不能据此认定上诉人无需支付提前解除合同违约金。因此，在上诉人向被上诉人提出提前解除合同的情况下，其应当按照合同约定承担违约金300000元。故一审法院适用法律并无不当之处，上诉人认为一审判决适用法律错误不能成立。

　　其次，被上诉人提起本案诉讼不构成重复起诉。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”涉案300000元违约金，虽然上诉人在7642号案件的起诉状中列明过，但在该案审理过程中，上诉人在历次开庭中曾表示过“不主张”（2018年10月22日庭审）、“明确放弃”（2018年12月27日庭审）、“撤销”（2019年1月22日庭审）该项诉讼请求，且7642号民事判决载明的被上诉人诉讼请求中并不包括该项诉讼请求，故涉案300000元违约金并未在7642号案件中处理过。尽管在7642号案件中，被上诉人主张了1000000元违约金，但该违约金系根据合同约定的录用对方员工所产生，与本案提前解除合同所产生的违约金并不一致，也不存在包含的关系；故本案诉讼请求与7642号案件的诉讼请求不相同，也即被上诉人提起本案诉讼并不构成重复起诉。至于上诉人主张的被上诉人在7642号案件普通程序的庭审中当法庭要求其陈述诉讼请求、事实和理由时，被上诉人回答“诉讼请求同诉状。事实和理由同诉状”，从而认为被上诉人在7642号案件中未变更诉讼请求不能成立。在该次庭审笔录中，同时记载了当被上诉人回答完“诉讼请求同诉状。事实和理由同诉状”后，法庭要求其明确各项诉讼请求的计算方法或依据时，被上诉人就佣金、滞纳金、录用对方员工违约金1000000元等诉讼请求分别作出了陈述，但并未提到本案的提前解除合同违约金300000元；且该次庭审笔录记载在法庭调查最后，法庭询问双方对于简易程序中发表的意见和辩论意见有无变更时，被上诉人回答“没有”，而在此前的简易程序中，被上诉人明确提出过“不主张”“明确放弃”提前解除合同违约金300000元的诉讼请求；据此，也能够认定，被上诉人在7642号案件中对于提前解除合同违约金300000元的诉讼请求已经撤回。而被上诉人在该次庭审辩论意见中提出的撤销300000元诉讼请求，“撤销”诉讼请求并非规范的法律用语，上诉人不能仅以此处被上诉人使用了“撤销”就认为被上诉人主张提前解除违约金300000元的权利就从法律上归于消灭。综合7642号历次庭审笔录以及上诉人据以主张被上诉人构成重复起诉的普通程序庭审笔录的前后内容来看，被上诉人仅是在7642号撤回了关于提请解除合同违约金300000元的诉讼请求，并未放弃主张该300000元的权利，故被上诉人有权提起本案诉讼且不构成重复起诉。因此，对于上诉人提供的证据的证明目的，本院依法不予采信；对于上诉人的上诉请求，本院依法不予支持。

　　综上所述，上诉人润泓熹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条第一款第三项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费5800元，由泗阳润泓熹置业有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　(此页无正文)

　　审判长魏良军

　　审判员张熠

　　审判员刘路路

　　二〇二〇年十月十三日

　　书记员王玉

　　附录法律条文

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

　　（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

　　（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

　　（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

　　《中华人民共和国合同法》第九十八条

　　合同的权利义务终止，不影响合同结算和清理条款的效力。

　　《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》

　　第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：

　　（一）后诉与前诉的当事人相同；

　　（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

　　（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

　　当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。